Penser l’état d’exception

Depuis plusieurs décennies notre Pays, parce qu’il était en paix -ou tout du moins, qu’il faisait la guerre loin de ses frontières- s’est interrogé sur la façon de garantir dans nos institutions «la nécessaire organisation de l’équilibre des pouvoirs».

Les circonstances dramatiques qui amènent le Président de la République à envisager, devant le Congrès du 16 novembre 2015, une modification de la Constitution doivent, cette fois, nous pousser à nous interroger, ou nous réinterroger, sur la non-moins nécessaire «organisation du déséquilibre des pouvoirs».

Dans son allocution devant le Congrès, le Président de la République a évoqué sa volonté de «faire évoluer la Constitution pour permettre aux pouvoirs publics d’agir, conformément à l’état de droit, contre le terrorisme de guerre». Evoquant les deux dispositions d’exception contenues dans notre constitution -«les pleins pouvoirs» (article 16) et l’état de siège (article 36)- le Chef de l’Etat a estimé «qu’aucun de ces deux régimes n’est adapté à la situation que nous rencontrons. Le fonctionnement régulier des pouvoirs n’est pas interrompu et il n’est pas concevable de transférer à l’autorité militaire des pouvoirs».

Face à ce qu’il juge inapproprié, le Président de la République a souhaité ouvrir une réflexion sur la base du rapport de la Commission Balladur de 2008 afin de réécrire l’article 36 de la constitution dans le but d’y faire figurer l’état d’urgence, lequel dispositif relève jusqu’à aujourd’hui de la Loi du 3 avril 1955.

Or, de quoi s’agit-il ici ?

D’un rapport, bien qu’éloigné du contexte actuel, intitulé, «Pour une Vème République plus démocratique» dont les propositions 10 et 11 abordaient les mesures exceptionnelles, non dans le but d’en clarifier le recours, mais d’en encadrer l’usage.

Concernant l’article 36, il s’agissait alors, de mentionner à côté de l’état de siège, l’existence de l’état d’urgence et de renvoyer la définition de celui-ci à une loi organique. Cette proposition ne présente que peu de changement réel avec la situation existante, d’autant que l’état d’urgence, que le Président dit vouloir moderniser du fait de l’ancienneté de la loi de 1955 qui serait inadaptée aux exigences modernes, a en réalité été constamment adapté depuis, notamment en 1955, 1966, 2000, 2011 et 2013.

Quant à l’article 16, la modification proposée -et adoptée depuis- visait non à en faciliter l’usage mais à en contrôler l’opportunité. Ainsi, dans sa proposition, le Comité Balladur a souhaité limiter le «fait du Prince» que représente le recours à l’article 16. C’est suite à cette proposition que le Parlement a modifié notre Constitution afin d’y introduire une saisine du Conseil Constitutionnel : optionnelle au bout de 30 jours, celle-ci devient automatique au terme de 60 jours.

La seule utilisation de l’article 16 depuis 1958, du 23 avril au 9 septembre 1961 par le Général de Gaulle, avait porté à polémique pour deux raisons : la longueur du délai choisi, mais aussi, et peut-être surtout, le bien fondé du recours.

L’article 16 s’applique en effet «Lorsque les institutions de la République, l’indépendance de la Nation, l’intégrité de son territoire ou l’exécution de ses engagements internationaux sont menacées d’une manière grave et immédiate et que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu(…)». L’usage de la locution «et» tendrait à faire de ces deux circonstances, des conditions cumulatives. Or, il serait faux de prétendre que le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels était interrompu lorsque Charles de Gaulle y eut recours en 1961. A l’époque, le Président du Conseil Constitutionnel Léon Noël avait d’ailleurs émis un avis négatif sur le recours à l’article 16, avis dont le Président ne tint pas compte.

Dans un arrêt essentiel, l’arrêt Rubin de Servens du 2 mars 1962, le Conseil d’Etat a expliqué que le choix de mettre en application l’article 16, dans le respect des conditions de formes prescrites par la Constitution, relevait d’un acte de gouvernement et ne pouvait dès lors, pas faire l’objet d’un contrôle d’opportunité de la part du Conseil d’Etat.

Le refus de François Hollande de recourir à l’utilisation tant à la fois de l’article 16 et de l’article 36 sur l’état de siège, relève en réalité d’un choix idéologique.

Plus qu’en 1961, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels était menacé au soir du 13 novembre. La capitale, siège du Gouvernement, était sous une menace directe et les attaques à la bombe du Stade de France visaient un site où se trouvait présent le Chef de l’Etat. Plus qu’en 1961, son recours se justifiait donc. Seule une tradition d’hostilité revendiquée de la Gauche Française permet d’expliquer le refus de François Hollande d’envisager un tel recours. Faut-il rappeler en effet que, depuis «Le Coup d’Etat permanent» de François Mitterrand visant directement l’article 16, jusqu’en 2008, dans ce fameux Comité Balladur où le socialiste Jack Lang pour le PS annexait en observations personnelles : «Je souhaite que l’article 16 soit purement et simplement abrogé. (…) Il est au mieux inutile et au pire dangereux», les pleins pouvoirs ont toujours été l’objet d’attaques de la Gauche ?

Quant au recours à l’état de siège, celui-ci représenterait une double transgression pour la Gauche. Elle qui n’a concédé la prise de conscience que nous étions en guerre que du bout des lèvres, ne supporterait sans doute pas de pousser cette logique jusqu’à son terme : dans la guerre, l’Armée apparait bien souvent comme un recours enviable. Par ailleurs, en cas d’état de siège, les tribunaux militaires voient leurs compétences élargies empiéter sur la justice civile. Autant de dispositions qui ne pouvaient convenir à un homme qui a cru bon de déclarer devant le Congrès qu’il fallait un statut en tous points conformes avec le respect «les libertés publiques». Or, si dans le statut envisagé toutes les libertés publiques sont maintenues, si toutes les garanties des libertés publiques sont confirmées, si l’état actuel du droit est sacralisé, chacun se demande bien ce que le régime de crise envisagé peut apporter de plus à la situation actuelle. Loin de prendre conscience des réalités et de s’y adapter, François Hollande est là dans la grande tradition incantatoire de la Gauche.

L’inscription de l’état d’urgence dans notre constitution n’aurait pas le moindre effet.

Les mesures contenues dans cette loi visant pour la plupart à limiter la liberté de circulation des Français et à élargir le champ d’action des Préfets, restent totalement inappropriées à un pays qui sait avoir sur son sol et en son corps un nombre importants de combattants ennemis décidés à le frapper.

Vers un article 16bis.

Ce que nous ne prévoyons pas, nous le subirons.

Ne pas vouloir concevoir la nécessité de mesures d’exception, «hors le droit actuel» est une erreur grave. Ne pas prévoir dans le droit la possibilité de telles mesures est une faute qui pourrait s’avérer irréparable.

Ce phénomène n’est pas nouveau : depuis la Rome Antique et le fameux concept de « dictature républicaine » en passant par Bodin, Machiavel, Locke ou Rousseau, nous savons que les institutions républicaines, les démocraties et les pouvoirs tempérés connaissent des situations de crise exceptionnelles nécessitant parfois des réponses tout aussi exceptionnelles, lesquelles impliquent l’effacement temporaire de l’état de droit alors en vigueur. Dans des cas comme celui que nous vivons aujourd’hui, le danger est grand qu’une inaction devenue intenable devienne par nécessité le berceau d’une violation du droit par le politique, de voir cette situation de fait s’inscrire dans le durée et hors de tout cadre légal. Les dispositions constitutionnelles d’exception visent justement à éviter de tels dangers en en inscrivant ces cas dans un cadre constitutionnel, c’est-à-dire prévoir la réalisation du droit par l’effacement temporaire du droit, seule condition au maintien définitif du droit.

Une réforme constitutionnelle d’importance répondant à l’épreuve et aux besoins actuels devrait permettre à l’exécutif de recourir aux pouvoirs exceptionnels en distinguant ceux-ci de la procédure spécifique de l’article 16. Cet article devrait lui, n’être réservé qu’au cas où «le fonctionnement régulier des pouvoirs publics constitutionnels est interrompu» dans l’exclusif but de prendre des « mesures inspirées par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics constitutionnels, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission ».

Un état d’exception qui placerait, temporairement et de façon encadrée, le droit entre les seules mains de l’exécutif permettrait de garantir l’action publique dans des cas de crise grave tout en incorporant cela au cadre constitutionnel.

En 1961, contre l’avis du Président du Conseil Constitutionnel, le Général de Gaulle maintint en application l’article 16 argumentant qu’il s’agissait de « rétablir l’autorité de l’Etat ». Plus que jamais, il nous faut penser et construire le cadre institutionnel qui répondra demain à cette exigence impérieuse dans un contexte de guerre intérieure.