Génocide arménien : le Conseil constitutionnel va-t-il sonner le glas des lois mémorielles ?

La décision du Conseil constitutionnel concernant la loi sur le génocide arménien est très attendue. Elle pourrait faire jurisprudence en matière de la constitutionnalité des lois réprimant la négation de certains faits historiques. En première ligne est visée la loi Gayssot.

Cent-quarante et un parlementaires ont déposé deux recours devant le Conseil constitutionnel. Le but ? Vérifier la conformité de la loi pénalisant la négation du génocide arménien à la Constitution. Soixante députés ou soixante sénateurs peuvent saisir, ex-ante, le Conseil constitutionnel. Ce quorum est aujourd’hui largement atteint et l’institution a été saisie. Les Sages vont donc avoir à se prononcer sur la constitutionnalité de la loi sur le génocide arménien.

Depuis qu’elles existent, les « lois mémorielles » assorties de sanctions pénales posent un véritable problème au regard de la liberté d’expression. Qu’ils soient de gauche ou de droite, nombreux sont les historiens ou les intellectuels qui dénoncent l’atteinte portée à la liberté d’expression. Ainsi, en 2005, à la suite de poursuites lancées à l’encontre de l’historien spécialisé sur l’esclavage, Olivier Pétré-Grenouilleau, dix-neuf historiens ont créé une association intitulée « Liberté pour l’histoire » qui affirme que l’histoire ne doit pas être « l’esclave de l’actualité » ni « s’écrire sous la dictée de la mémoire ».Cette association, présidée par Pierre Nora, comporte en son sein des noms célèbres parmi les historiens français tels que Françoise Chandernagor ou encore Jean-Pierre Azéma.

Les outils juridiques pour déclarer la loi inconstitutionnelle :

La proposition de loi vise à pénaliser « ceux qui ont contesté ou minimisé de façon outrancière » l’existence du génocide. Or la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (qui fait partie intégrante du « bloc de constitutionnalité » depuis la décision Liberté d’association de 1971) énonce en son article 10 que « nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi. ». Plus précisément encore l’article 11 de cette déclaration dispose que « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi. » En ce cas, le Conseil constitutionnel opère un contrôle de proportionnalité entre le droit garanti de liberté d’expression et les nécessités de l’ordre public. Le Conseil pourra-t-il admettre que la pénalisation de la négation d’un génocide ne porte pas atteinte à la liberté d’expression ? Il y a peu de chances, tant l’atteinte est flagrante. La question que les Sages vont alors se poser est de savoir si cette atteinte est justifiée par des impératifs liés à la sauvegarde de l’ordre public. Il est possible que cette voie soit retenue, cela étant, cela paraît peu probable, étant donné que l’ordre public ne semble pas avoir souffert de l’absence de pénalisation de la négation du génocide arménien.

La loi Gayssot va-t-elle tomber ?

A l’occasion de la promulgation de la loi Gayssot en 1990, qui, principalement, pénalise la négation du génocide juif, les parlementaires n’avaient pas saisi le Conseil constitutionnel. On aurait pu imaginer que la nouvelle procédure de question prioritaire de constitutionnalité, permettant à tout justiciable de demander aux Sages de se prononcer sur la constitutionnalité d’une loi qui lui fait grief, allait obliger le Conseil constitutionnel à trancher sur la Loi Gayssot, dans un sens ou dans un autre. La question a été posée mais, étonnamment, la Cour de cassation a refusé de la transmettre au Conseil constitutionnel. Dans un arrêt rendu le 7 mai 2010, la Cour de cassation a estimé que « la question posée ne présente pas un caractère sérieux dans la mesure où l’incrimination critiquée se réfère à des textes régulièrement introduits en droit interne (…) dont la répression, dès lors, ne porte pas atteinte aux principes constitutionnels de liberté d’expression et d’opinion. » Si l’on ne peut préjuger de la décision du Conseil constitutionnel sur la constitutionnalité de cette loi, le refus de transmettre la QPC, au motif qu’elle ne présentait pas un caractère sérieux a fait réagir de nombreux juristes. Le professeur Guy Carcassonne a notamment déclaré que la Cour de cassation « a pris des décisions dont on dira si l’on veut être poli qu’elles peuvent surprendre, si l’on veut être franc qu’elles sont choquantes, si l’on est rigoureux qu’elles provoquent la consternation[1]. »  Concernant la loi Gayssot, Guy Carcassonne affirme que « ses défenseurs comme ses adversaires constatent unanimement depuis sa promulgation qu’elle pose, à l’évidence, un problème grave au regard de la liberté d’expression. Prétendre qu’une question prioritaire de constitutionnalité sur ce point ne présente pas un « caractère sérieux » n’est pas sérieux (…) Quelle que soit la réponse que pourrait donner le Conseil constitutionnel, comment nier que le fait d’imposer par la loi une vérité historique, dont le non-respect est passible de sanctions pénales, pose un problème de compatibilité avec la liberté constitutionnelle d’expression ?[2] ».

En ce prononçant sur la pénalisation de la négation du génocide arménien, le Conseil constitutionnel va, indirectement, se prononcer sur la constitutionnalité de la loi Gayssot qui, si elle concerne un autre génocide, a néanmoins une structure juridique similaire à la loi pénalisant la négation du génocide arménien. Elle pourrait être invalidée si une question prioritaire de constitutionnalité était soulevée devant les Sages. C’est paradoxalement l’adoption d’une loi pénalisant la négation d’un génocide qui va peut-être contribuer à censurer toutes les lois du même type, si toutefois la loi sur le génocide arménien est déclarée inconstitutionnelle.