On ne peut, nous Français qui avons vu notre «Non» au référendum de 2005 sur la constitution européenne bafoué en 2008 par la ratification parlementaire du traité de Lisbonne, qu’être envieux de la liberté ainsi donnée aux Britanniques de choisir démocratiquement leur avenir. Un «leave» suffirait-il néanmoins à faire réagir nos dirigeants pour remettre l’Union en état de marche et faire en sorte qu’elle respecte les Etats ou, au contraire, encouragera-t-il les fanatiques de Bruxelles et du détricotage des nations à une fuite en avant fédéraliste?
Une instance plus discrète, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) est certainement l’autre pierre d’achoppement pour ceux qui espèrent que notre propre pays puisse un jour recouvrer sa souveraineté.
Quel que soit le résultat, il ne faut pas oublier qu’une instance plus discrète, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) est certainement l’autre pierre d’achoppement pour ceux qui espèrent que notre propre pays puisse un jour recouvrer sa souveraineté, c’est-à-dire la maîtrise de ses lois et de son destin. Et c’est d’ailleurs David Cameron lui-même qui envisageait en 2014 de sortir de la CEDH pour «rétablir la souveraineté à Westminster»!
La CEDH, difficilement identifiable pour les non-initiés dans la jungle des institutions européennes fait partie de cette nébuleuse qu’est le Conseil de l’Europe (47 pays membres), la confusion devant être évitée avec la Cour de justice de l’Union européenne qui relève de l’Union à 28. La CEDH, dont le siège est à Strasbourg, est chargée de contrôler le respect de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (convention EDH), adoptée en 1950, ratifiée tardivement par la France en 1974 et dont la jurisprudence a pris un essor considérable avec la généralisation, en 1998, du recours individuel.
La CEDH exerce une influence considérable sur notre droit. C’est ainsi, pour prendre quelques exemples récents, que la CEDH a imposé à la France de revenir sur l’interdiction des syndicats dans les armées. Elle a également imposé la présence d’un avocat dès le début de la garde à vue, compliquant singulièrement le travail de la police et confirmant ainsi qu’elle estimait la procédure plus importante que l’efficacité policière. L’article 8 de la convention EDH (respect de la vie privée et familiale) est utilisé comme une arme massive, et très efficace, contre la politique d’expulsion des étrangers en situation irrégulière et pour faciliter le regroupement familial. Dans le domaine ô combien sensible de la famille et de la filiation, la CEDH ne se prive pas non plus d’intervenir, prenant de court le législateur en imposant à l’Etat de reconnaître la filiation des enfants nés de mères porteuses à l’étranger, ouvrant la voie à tous les trafics. Dans la lutte contre le terrorisme, la Cour s’est illustrée par des décisions aberrantes, empêchant l’expulsion ou l’extradition de terroristes patentés au motif qu’il pourrait subir dans leur pays de destination «des traitements inhumains ou dégradants» !
Un juge azerbaidjanais, albanais, moldave, géorgien ou turc, pour citer des ressortissants de pays réputés pour leur respect des droits de l’homme…, a ainsi une influence sur le droit français que pourraient leur envier bon nombre de nos parlementaires! Mais il est vrai aussi, et c’est peu connu, que le véritable élément moteur est l‘administration elle-même de la CEDH, le «greffe», qui prépare les décisions. Peuplé de militants, on reconnaît leur marque dans une jurisprudence qui privilégie une vision «progressiste» de la société: refus des frontières, défiance vis-à-vis des Etats, culte de la non-discrimination, primat de l’intérêt du délinquant sur celui de la victime, de la revendication individuelle sur l’intérêt collectif, de la procédure sur la décision et l’action, libertarisme moral…
On note d’ailleurs que la CEDH paraît étrangement bien plus efficace quand il s’agit de s’acharner juridiquement sur les pays occidentaux, qui jouent le jeu, que lorsqu’il s’agit d’exercer sa vocation initiale envers d‘autres pays membres du Conseil de l’Europe où persistent, pour le coup, de véritables atteintes au noyau dur des droits de l’homme (tortures, assassinats politiques, élections truquées…).
L’influence de la CEDH ne cesse de croître, avec l’interprétation de plus en plus libre (ce qu’elle appelle une «interprétation évolutive») d’un texte fondateur conçu à l’origine comme un rempart contre les dérives totalitaires, pour aboutir à des décisions qui n’ont plus qu’un lien très ténu avec ce texte et même avec un quelconque droit de l’homme. Parée des vertus faciles de protectrice des droits fondamentaux, la CEDH est ainsi devenu un objet étrange, à la fois législateur et cour suprême, ce qui n’est pas sans évoquer une sorte de Parlement d’Ancien Régime à l’échelle européenne, fonctionnant par des «arrêts de règlement» qui s’apparentent à de véritables diktats politiques.
Auto-proclamée gardienne de l’ordre public européen, la CEDH paraît donc saisie de démesure, comme toutes les institutions non contrôlées (on sait depuis Montesquieu qu’un pouvoir doit être limité par un autre pouvoir). Dans une démocratie, c’est en effet au législateur, et non au juge, a fortiori à un juge étranger, qu’il appartient de définir l’intérêt collectif. La CEDH, qui fait désormais intrusion au cœur même de la légitimité politique, pose donc un véritable problème démocratique
Cela ne s’est pas fait sans la complicité des tribunaux français, administratifs et judiciaires, qui ont trouvé dans l’application directe de la convention EDH et de la jurisprudence de la CEDH, le moyen de contourner la loi et d’accroître leurs marges de manœuvre, faisant de cette convention une sorte de constitution bis. Cette autonomisation du juge français par rapport au législateur était manifeste dans un arrêt récent (31 mai 2016) du Conseil d’Etat qui, en écartant d’un revers de main la loi française pourtant explicite, a souverainement autorisé l’exportation vers l’Espagne de gamètes congelées du mari défunt d’une requérante, au nom du respect de sa vie privée et familiale.
Le droit national, pouvoir législatif et pouvoir réglementaire confondus, est ainsi cerné: par la jurisprudence de la CEDH, par les tribunaux français mettant en œuvre à la fois cette jurisprudence et leur propre interprétation de la convention, sans parler naturellement, dans d’autres domaines, des textes émanant de l’Union européenne, dont la Cour de justice adopte d’ailleurs dans sa jurisprudence beaucoup des positions de la CEDH, Union européenne qui a aussi vocation, selon le traité de Lisbonne, à adhérer à la convention EDH, ce qui complétera la manœuvre d’encerclement et achèvera de soumettre le droit français à la fatale étreinte du boa constrictor.
Se dégager de cette étreinte est désormais une priorité si, d’un point de vue opérationnel, l’on veut retrouver des marges de manœuvres s’agissant notamment de la lutte contre l’immigration ou le terrorisme, mais surtout, si, d’un point de vue symbolique et politique, on veut redonner à la France son autonomie juridique. Certes, la CEDH a pu permettre, c’est indéniable, certaines avancées en matière de protection des droits. Mais notre pays dispose des instruments nécessaires au respect des droits de l’homme, dont les principes figurent dans notre «bloc de constitutionnalité», et particulièrement dans la déclaration de 1789, leur respect étant notamment assuré aujourd’hui par le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC).
Force doit être maintenant de reconnaître que le droit issu de la convention européenne n’est plus celui auquel la France avait adhéré en 1974. Face à l’emballement de cette machine, peu de solutions s’offrent à nous: abdiquer et subir, renégocier le fonctionnement de la Cour dans le cadre du Conseil de l’Europe mais cela paraît très improbable, sortir de la convention EDH, ce qui n’exclut pas d’ailleurs une négociation ultérieure, plus simple, pouvant par exemple tendre à faire de la CEDH une instance consultative. Contrairement à certaines idées reçues, quitter la CEDH est juridiquement tout à fait possible: l’article 58 permet de dénoncer la convention EDH «moyennant un préavis de six mois, donné par une notification adressée au Secrétaire Général du Conseil de l’Europe». Mais la question n’est pas tant juridique que politique. Le vrai sujet, c’est de trouver la volonté politique de se libérer de ce carcan, c’est la place que l’on veut redonner à la souveraineté nationale qui, selon l’article 3 de notre constitution, «appartient au peuple qui l’exerce par ses représentants et par la voie du référendum.»
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